Zgodnie z art. 3851 § 1 k.c.: „Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.”
Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r. I CSK 125/15, postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny, uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji klauzulę będącą źródłem braku równowagi stron.
Z kolei brak indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych dotyczących indeksacji w umowach kredytowych waloryzowanych kursem CHF wynika z samego charakteru umowy – opartej o treść stosowanego przez bank wzorca umownego. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości oprocentowania (marży). Jak bowiem stanowi art. 3851 3 k.c.: „Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta.”
Warunki umowy muszą zostać uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Za indywidualne uzgodnienie nie można również uznać sytuacji, w której konsument miał jedynie hipotetyczną możliwość negocjacji, ponieważ konieczne jest wspólne ustalenie ostatecznego brzmienia klauzul umownych, chyba że poszczególne postanowienia zostały przez niego sformułowane i włączone na jego żądanie (zob. postanowienie SN z 6 marca 2019 r. I CSK 462/18).
Kontrola przewidziana w art. 3851 i nast. k.c. wyłączona jest co do postanowień określających główne świadczenia stron, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W przypadku umów kredytowych waloryzowanych kursem CHF klauzule indeksacyjne (waloryzacyjne) określają główne świadczenia stron, lecz co do zasady nie zostały one sformułowane przez Banki w sposób jednoznaczny. Postanowienia te odsyłały bowiem do kursów wymiany określonych w tabelach kursów ustalanych jednostronnie przez bank, zaś w umowie nie oznaczono żadnych obiektywnych kryteriów, którymi banki miały się kierować przy ustalaniu tych kursów. Uznanie postanowień umowy dotyczących mechanizmu indeksacji za określające główne świadczenia stron i sformułowane w sposób niejednoznaczny, umożliwia więc ich kontrolę pod kątem abuzywności. Podsumowując, kumulatywne ziszczenie się wskazanych wyżej przesłanek warunkuje uznanie postanowienia umownego za abuzywne. Z kolei pogląd, iż zamieszczony w postanowieniach umów kredytowych mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną należy uznać za ugruntowany w orzecznictwie. (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17).
