Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Do ważnego zastrzeżenia kary umownej konieczne jest określenie zobowiązania (albo też pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie wysokości kary umownej.
Z treści przywołanego przepisu nie wynika jednak obowiązek podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą bowiem określić karę poprzez wskazanie kryteriów jej naliczenia. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2016 r., I CSK 506/15, i z dnia 22 października 2015 r. IV CSK 687/14). Ich ustalenia muszą być na tyle precyzyjne, aby pozwalały na obiektywne oznaczenie wskazanych elementów. Naruszenie tej zasady może bowiem skutkować nieważnością takiego zastrzeżenia umownego.
W judykaturze wskazuje się, że kara umowna za zwłokę, która ma w założeniu pełnić przede wszystkim funkcję stymulującą dłużnika do wykonania zobowiązania, może być ustalona według stawki odniesionej do określonego interwału czasowego (dzień, tydzień), która może zostać określona, jako ułamek (procent) wartości przedmiotu umowy. (patrz. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2021 r., IV CSKP 58/21). Możliwe jest zatem zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez jednoczesnego określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary. Jednak co istotne, podstawa naliczania kary umownej musi być znana stronom w momencie zwierania umowy i nie może zakładać, że będzie ona ustalona w przyszłości.
Powyższe uzasadniane jest tym, że strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.). Należy jednak mieć na uwadze, że ustalenia stron muszą być na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne oznaczenie kary. Oznaczenie to, jak wskazał Sąd Najwyższy, nie musi polegać na sztywnym określeniu sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną, lecz może nastąpić pośrednio przez wskazanie podstaw jej określenia w taki sposób, by zarówno strony umowy, jak i sąd rozpoznający spór między nimi byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej.
Istotny pogląd w tej kwestii zaprezentował Sąd Najwyższy w uchwale z 9 grudnia 2021 r. o sygn. III CZP 16/21 w której wskazał, że dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania w postaci określonego procentu ustalonego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, nawet jeżeli nie określono końcowego terminu naliczania kary umownej ani jej kwoty maksymalnej.
W przypadku zastrzeżenia kary umownej na wypadek nie przedłożenia gwarancji bankowej, zastrzeżenie to nie może być jednak utożsamiane z brakiem spełnienia przez dłużnika świadczenia pieniężnego. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Za udzielenie gwarancji banki pobierają prowizję, którą powinien zapłacić dłużnik na podstawie zawartej z bankiem umowy zlecenia udzielenia gwarancji. Z kolei sama gwarancja bankowa polega na zobowiązaniu się banku (gwaranta) do zapłaty na rzecz beneficjenta gwarancji (wierzyciela), określonej kwoty wskazanej w gwarancji (sumy gwarancyjnej), stanowi zobowiązanie o charakterze niepieniężnym. W związku z tym, zastrzeżenie kary umownej na wypadek nie przedłożenia gwarancji bankowej nie może być utożsamiane z brakiem spełnienia przez dłużnika świadczenia pieniężnego, gdyż w świetle art. 81 ust. 1 Prawo bankowe to nie dłużnik był zobowiązany do świadczenia pieniężnego, lecz bank. Nie można zatem uznać, aby zobowiązanie do złożenia gwarancji miało w tym przypadku charakter pieniężny. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu – I Wydział Cywilny z dnia 28 października 2022 r. I AGa 118/22).
